L'opera di Santi Romano, in particolare il suo saggio "L'ordinamento giuridico", ha suscitato un interesse straordinario nella comunità degli studiosi di diritto italiano, tanto da essere considerato da molti un "aureo libretto". Questa pubblicazione, inizialmente edita nel 1918 e successivamente ristampata più volte, è stata tradotta in diverse lingue, tra cui spagnolo, francese, tedesco e portoghese, testimoniando la sua rilevanza internazionale. L'interesse per le tesi di Romano è stato tale che quasi tutti i maggiori giuristi italiani della prima metà del XX secolo e molti di quelli della seconda hanno sentito il bisogno di esprimere il proprio parere in merito.
Tuttavia, il legame quasi automatico tra il nome di Romano e la teoria dell'ordinamento giuridico, pur comprensibile, è stato oggetto di discussione. La complessità del concetto di "ordinamento giuridico" e le diverse interpretazioni che esso può assumere, come evidenziato dallo stesso Romano a causa dell'"indeterminatezza e della povertà del linguaggio", hanno portato a contrapposizioni e a una pluralità di teorie che portano lo stesso nome ma differiscono sostanzialmente.
La Teoria dell'Ordinamento Giuridico di Santi Romano: Oltre il Sociologismo
Un luogo comune da sfatare riguardo alla riflessione teorico-generale di Romano è la sua presunta appartenenza alle teorie sociologiche del diritto. Nonostante sia stato inserito in manuali di sociologia del diritto, Romano è stato descritto dallo stesso autore di tali manuali come "un giurista puro, privo di interessi sociologici". L'accusa di "sociologismo", sebbene mossa da alcuni giuristi e filosofi, risulta infondata se basata sul semplice legame tra diritto e società espresso dal motto "ubi societas, ibi ius; ubi ius, ibi societas". Romano, infatti, pur riconoscendo tale legame, non ha mai mostrato un interesse specifico per indagini e metodi di carattere sociologico, mantenendo sempre una netta distanza da essi.
La sua attenzione si è concentrata esclusivamente sul diritto positivo, utilizzando gli strumenti e la prospettiva della scienza giuridica. Questa focalizzazione sul diritto, senza incursioni in campi limitrofi, porta a considerare la sua teoria più come una "teoria giuridica del diritto". Romano stesso sottolineò questa peculiarità affermando: "io ho tentato di dare del diritto una definizione giuridica".
La "Purezza" del Diritto in Romano e Kelsen
La teoria romaniana, pur distante dalla "dottrina pura del diritto" di Hans Kelsen, ne condivide l'istanza di purezza. La differenza fondamentale risiede nell'oggetto di studio: Kelsen si occupa solo di norme perché ritiene che il diritto sia costituito unicamente da norme, mentre Romano, pur ricercando la purezza, considera il diritto non limitato alle sole norme. Questa distinzione emerge già in un'importante opera giovanile di Romano, dove contrappone il filosofo, il sociologo e il politico al "puro - per dir così - giurista".
La Giuridicizzazione della Società secondo Romano
La prospettiva di Romano appare più orientata verso una "giuridicizzazione della società" che verso una sociologizzazione del diritto. Questa visione rimane fedele alla sua costante ricerca di obbedienza ai canoni del metodo giuridico, accompagnata da un atteggiamento guardingo, se non diffidente, verso tutto ciò che esulava da tale metodo, compresa la filosofia del diritto. Questa scelta metodologica lo accomunò al suo maestro Orlando, pur distaccandosene presto per la sua forte personalità di giurista.
Il rapporto tra Romano e Orlando è esemplare per il rispetto reciproco e la stima, nonostante le differenze di vedute. Romano utilizzava frequentemente termini come "postulato" e "corollario", attribuendo ai propri punti di arrivo la certezza, mentre quelli altrui potevano essere considerati discutibili. Tuttavia, non si può attribuire a Romano la pretesa di presentare "L'ordinamento giuridico" come una concezione del diritto dimostrata "more geometrico". Il suo obiettivo era spiegare ciò che, giunto alla maturità, riteneva essere il diritto.
Le Tesi Fondamentali di Romano
In sintesi, la concezione del diritto di Santi Romano si fonda su due tesi strettamente connesse, quasi un'unica idea:
- "ogni ordinamento giuridico è un’istituzione, e ogni istituzione è un ordinamento giuridico"
- "ci sono tanti ordinamenti giuridici quante istituzioni"
La seconda affermazione è presentata da Romano come un corollario della prima, un uso del termine particolarmente appropriato.
"Lo Stato Moderno e la sua Crisi": Un Contesto Particolare
Nell'opera "Lo Stato moderno e la sua crisi", Romano affronta la questione della crisi dello Stato, dando l'impressione di voler aprire le finestre dell'aula magna ai rumori del mondo. Non si limita a testi normativi o dogmi giuridici, ma analizza dati concreti della realtà sociale, economica e politica. In questo discorso, cita figure come Savigny, Rousseau, Grozio, Proudhon, Mill e Nietzsche, utilizzando un linguaggio che, sebbene non sempre rigorosamente tecnico, riflette la complessità della realtà affrontata.
È fondamentale considerare il contesto di questo scritto: non un saggio teorico, ma un discorso inaugurale di anno accademico rivolto a un pubblico eterogeneo. Romano introduce il concetto di Stato moderno non come entità assoluta, ma come forma assunta nell'ultimo secolo, nata con la Rivoluzione francese "come creazione ex nihilo", in contrasto con la legge storica di Savigny. Questa posizione segna una netta presa di distanza dal razionalismo giusnaturalistico e dal volontarismo giuspositivistico, suggerendo che "nec auctoritas, nec veritas facit legem".
LA RIVOLUZIONE FRANCESE
Il Rifiuto della Riduzione del Diritto alla Legge
Romano, pur denunciando il mito dell'onnipotenza del legislatore e della Ragione, accoglie implicitamente dalla scuola storica il rifiuto della riduzione del diritto alla sola legge. Non accetta, tuttavia, la concezione del diritto come espressione monistica dell'individualità di un popolo. Per Romano, la crisi dello Stato moderno è legata all'emergere di raggruppamenti sociali che condividono interessi particolari, in particolare economici, come sindacati e corporazioni.
Il pericolo è la decomposizione dello Stato, unica entità in grado di farsi carico degli interessi generali. Tuttavia, la proliferazione di organizzazioni sociali non va combattuta con la forza, ma riconosciuta nella loro legittimità intrinseca, basata sui fatti e sui bisogni sociali. L'assetto giuridico deve conformarsi a quello sociale e alla sua evoluzione. Come Romano sostenne in uno scritto giovanile, la trasformazione di un fatto in uno stato giuridico si fonda sulla sua necessità e corrispondenza ai bisogni sociali.
Paolo Grossi e la "Giuridicizzazione della Società"
Paolo Grossi, storico del diritto e presidente emerito della Corte costituzionale, ha dedicato gran parte della sua carriera a un ripensamento critico dell'eredità giuridica settecentesca, con l'obiettivo di liberare il diritto dal positivismo giuridico e renderlo più aderente ai fatti. Nel suo libro "Oltre la legalità" (2020), Grossi propone un recupero del diritto "senza lo Stato", riscoprendo il messaggio giuridico medievale, caratterizzato da un diritto che nasceva dal basso, dalle consuetudini e dagli usi quotidiani.
Grossi critica il principio illuministico di legalità, che con la pretesa di rifare le leggi "ex novo et ex nihilo", tradisce una visione autoritaria e calata dall'alto. Il diritto, invece, dovrebbe nascere dalla "piattaforma sociale", rispettando tradizioni e consuetudini. Il dogma della legalità illuministica ha iniziato a incrinarsi all'inizio del XX secolo, e Santi Romano è stato uno dei primi a cogliere il mutamento giuridico che riportava "la grezza fattualità" e la dimensione sociale al centro del diritto.
Romano come Antipositivista e la Svolta del 1948
Grossi considera Santi Romano il primo vero antipositivista in un'epoca dominata dal positivismo giuridico. La vera svolta, secondo Grossi, avviene nel 1948 con la Costituzione repubblicana, non una codificazione, ma un "breviario giuridico" di principi riconosciuti nel "sostrato valoriale" del popolo italiano. La Carta repubblicana segna una svolta pluralista, mettendo in crisi statalismo e legalismo.
Grossi, legato alla civiltà giuridica medievale, non ripropone sic et simpliciter il modello giurisprudenziale medievale, ma riconosce il valore del "forziere della storia" per l'edificazione del presente. Il diritto comunitario europeo, con la sua attività giurisprudenziale e l'ermeneutica della Corte di Giustizia europea, presenta un "carattere giurisprudenziale nella sua formazione", simile al connubio medievale tra diritto giurisprudenziale e sapienziale.
Critica al Diritto Europeo e il Concetto di "Law"
Grossi muove una critica al diritto europeo, evidenziando il "profluvio ultradecennale di atti legislativi comunitari" che, con piglio potestativo, pretendono di creare diritto dall'alto. Questa "legalità potestativa" è stata uno dei motivi che hanno spinto la Gran Bretagna ad abbandonare l'Unione Europea. Grossi sottolinea la differenza tra il concetto anglosassone di "law", comprensivo di ogni manifestazione del giuridico, e il "loi" (legge) continentale, espressione del principio di legalità.
Il sintagma inglese "Rule of Law" è rispettoso della polifonicità del giuridico, mentre il principio di legalità continentale è "intrinsecamente monodico". Grossi auspica un "diritto oltre la legalità", pur riconoscendo il rischio di "diffusa incertezza e scarsa, difficile prevedibilità".
Il Convegno su Santi Romano e la "Fortuna" della Teoria Romaniana
L'Università di Palermo ha organizzato un convegno intitolato "Santi Romano l’ordinamento giuridico 1917-2017. La fortuna della teoria romaniana dell’ordinamento dalla sua pubblicazione ai tempi nostri nelle varie aree disciplinari", a testimonianza della persistente attualità del pensiero di Romano. Santi Romano, figura di spicco del Novecento, ha insegnato diritto amministrativo, costituzionale ed ecclesiastico, ed è stato presidente del Consiglio di Stato e senatore.
Il convegno ha esplorato il "pluralismo delle fonti di produzione del diritto", idea centrale nel pensiero di Romano e ripresa da Grossi. Dopo decenni di dominio della legge come unica espressione della volontà popolare, la scienza giuridica deve liberarsi della "pigrizia" e dedicarsi all'"invenzione del diritto", intesa come ricerca attiva di soluzioni giuridiche.
I Periodi del Diritto secondo Grossi: Romano e l'Inizio del Post-Moderno
Grossi individua tre periodi storici caratterizzati da diverse tendenze nel diritto: romano-medievale, moderno e post-moderno. Gli ordinamenti romano-medievali sono alieni dal legare il giuridico al potere politico, espressione di una visione pluralistica dove convivono legislatore e giuristi, impegnati in un'attività di "invenzione".
La modernità giuridica, invece, rifiuta questa concezione in nome della volontà statale, considerando il diritto uno strumento del potere. Questo periodo, tra fine Seicento e fine Ottocento, è segnato dalle "carte dei diritti", che, pur rompendo con l'antico regime, creano un'uguaglianza formale che non intacca la realtà sociale. La tragedia della Prima Guerra Mondiale segna l'inizio della fine di questo periodo.
Il costituzionalismo contemporaneo, anticipato da Weimar, proietta nel "pos-moderno". In questo contesto, Grossi evidenzia la figura di Giorgio La Pira e la Costituzione repubblicana come risultato della lettura del tessuto sociale, trasformando valori e interessi diffusi in principi. La Costituzione non crea nulla di nuovo, ma "inventa" il tessuto connettivo della società.
Il Ruolo dei Corpi Intermedi e la Giuridicizzazione del Giudice
La concezione pluralista di Grossi, che riconosce il ruolo dei corpi intermedi (famiglia, comunità religiosa, professionale), corrisponde alla struttura organica del corpo sociale. Queste interazioni creano diritto, un'idea alla base della teoria dell'ordinamento di Santi Romano e punto di contatto tra esperienza medievale e costituzionalismo post-moderno.
Grossi invita gli interpreti, in particolare i giudici, ad abbandonare il ruolo di meri esegeti per diventare "inventori del diritto". Il giudice, attraverso operazioni valutative, deve adattare la norma al fatto concreto, recuperando la tradizione nobile dell'ermeneutica giuridica. Il testo giuridico acquista compiutezza solo con l'interpretazione, che lo immerge nel concreto della storia quotidiana.
All'interno del novero degli interpreti, il giudice assume un posto primario, soprattutto il giudice ordinario e civile. La materia penale, legata alla sicurezza pubblica e alla riserva di legge, richiede una diversa considerazione. Il legislatore stesso sembra aver preso atto di questa rivoluzione, che si inscrive nel quadro del neocostituzionalismo.
Le riflessioni di Grossi, con la loro enfasi sulla formazione ascendente del diritto, pongono in evidenza il suo scaturire dai rapporti sociali, rendendo quasi indifferente se a tradurlo in norma sia il legislatore o il giudice. Tuttavia, la spontaneità comporta rischi, come la violazione della legge di Hume sulla separazione tra sfera dei valori e quella dei fatti. La Costituzione, infatti, non si limita a prendere atto dei valori dominanti, ma intende ricostruire la società su basi diverse.